Nederlands
Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 482, nr. 3
6.5 Technische beschermingsmaatregelen, p. 26-31
Een belangrijke vernieuwing die de richtlijn met zich meebrengt, is de regeling inzake de omzeiling van technische beschermingsmaatregelen. Het gaat in feite om twee nieuwe rechtsregels: het beschermen van technische beschermingsmaatregelen en het beschermen van informatie omtrent beheer van rechten tegen verwijdering en manipulatie. Hoewel deze rechtsregels ook trekken hebben die sterk doen denken aan andere beleidsterreinen dan het auteursrecht, zoals de ongeoorloofde mededinging, en informatieauthenticiteit,integriteit en -betrouwbaarheid, wordt voorgesteld de Auteurswet 1912, de Wet op de naburige rechten en de Databankenwet aan te vullen met een algemene regeling die gebaseerd is op de artikelen 6 en 7 van de richtlijn.
De ontwikkeling van de techniek zal rechthebbenden in staat stellen gebruik te maken van technische voorzieningen ter voorkoming of beperking van handelingen waarvoor geen toestemming is verleend. Aangezien de digitale techniek perfecte kopieën mogelijk maakt, gaat het hier om een kernelement in de voorgestelde regelgeving. In dat licht dient ook de aansporing in de richtlijn te worden gelezen dat door standaardisering aanzienlijke vooruitgang is geboekt, dat verschillen tussen technische voorzieningen tot systeemincompatibiliteit kunnen leiden en dat compatibiliteit en interoperabiliteit moeten worden bevorderd (overweging 54 van de richtlijn). De artikelen 6 en 7 van de richtlijn stellen in staat om op te treden tegen omzeiling van de beveiliging en ook tegen het mogelijk maken van omzeiling. Tegelijkertijd brengt de voorgestelde bepaling belangrijke maatschappelijke vragen mee, die de toekomst van het auteursrecht in de kern lijken te raken. De huidige wetgeving kent reeds een precedentbepaling, namelijk artikel 32a van de Auteurswet 1912, dat in 1994 in de wet is opgenomen als gevolg van EG-richtlijn 91/250 inzake bescherming van computerprogramma’s. De voorgestelde regeling laat deze bepaling onverlet maar biedt tevens een regeling die is bestemd voor alle werken en ander beschermd materiaal, inclusief databanken beschermd door de Databankenwet. Daarmee wordt een nieuwe beschermingsvorm gecreëerd, die bestaat naast het auteursrecht, de naburige rechten en de databankenrecht, en die gerechtvaardigd wordt door de investeringen die nodig zijn om de technische voorzieningen op communautair niveau te ontwikkelen, de problemen rond handhaving van auteursrecht in de digitale omgeving en de wens om van de mogelijkheden die de techniek biedt, zo ruim mogelijk gebruik te maken.
Het wetsvoorstel bevat een vrijwel letterlijke overneming van artikelen 6 en 7 van de richtlijn. De richtlijn laat slechts in zeer beperkte mate ruimte voor een eigen invulling van deze bepalingen door de lidstaten. De overwegingen van de richtlijn werpen licht op de belangrijke maatschappelijke vragen waaraan hierboven gerefereerd wordt. Lidstaten zijn op zich vrij in de wijze waarop zij uitvoering geven aan handhaving van de bepaling, dat wil zeggen dat de lidstaten de «passende» bescherming kunnen vormgeven als een uitsluitend (en overdraagbaar) recht of als een bijzondere onrechtmatige daadsbepaling. Gekozen is voor het laatste, in lijn met het advies van de commissie auteursrecht, die een nieuw artikel 29a van de Auteurswet 1912 heeft voorgesteld, en wel in hoofdstuk II van de wet, gewijd aan de uitoefening en de handhaving van het auteursrecht. Het is in eerste instantie aan rechthebbenden om toe te zien op de naleving van de daar neergelegde verbodsnormen. De regering neemt zich evenwel voor na te gaan in hoeverre met civielrechtelijke handhaving op dit terrein kan worden volstaan. In een veel breder kader, namelijk de toetreding tot het verdrag van de Raad van Europa «Cybercrime», zal de vraag rijzen welke strafrechtelijke normen van toepassing zijn op het omzeilen van computersystemen en manipuleren van computergegevens alsmede het beschikbaar stellen van producten en diensten waarmee dat kan worden bewerkstelligd.
De structuur van de voorgestelde bepaling is als volgt. De begrippen doeltreffend en technische voorziening, die de reikwijdte van de bepaling begrenzen, zijn gedefinieerd in het eerste lid. Het gaat om voorzieningen die zijn bedoeld om handelingen ten aanzien van beschermd materiaal te voorkomen of te beperken en die niet zijn toegestaan door de rechthebbenden. Gedacht moet worden aan encryptie- en kopieercontroletechnieken, die in staat zijn om een gebruiker te beletten het beschermd materiaal te kopiëren of anderszins te gebruiken, zoals te raadplegen. Voorzieningen die hun werking uitstrekken tot handelingen anders dan ten aanzien van beschermd materiaal, zoals materiaal dat reeds in het publiek domein is gevallen, vallen niet onder deze regeling. Het gaat dus niet om technische voorzieningen die louter de dienstverlening beschermen tegen omzeiling van de voorwaarde van betaling van een vergoeding. Dergelijke voorzieningen, waarvan onder meer aanbieders van abonnee-tv profiteren, vinden reeds bescherming binnen het regime van de EG-richtlijn 98/84 betreffende de rechtsbescherming van diensten gebaseerd op of bestaande uit van het Europees Parlement en de Raad voorwaardelijke toegang. Het is denkbaar dat zowel deze richtlijn als de richtlijn auteursrecht op het zelfde feitencomplex van toepassing zijn.
De definitie van doeltreffend heeft tot doel om een zekere kwalificatie aan te brengen van de technische voorziening waarvoor de bescherming is bedoeld. Het functioneren van dergelijke voorzieningen zal in de praktijk nauw samenhangen met de wijze waarop apparatuur waarmee wordt gekopieerd, afgespeeld of doorgegeven, functioneert, aangezien de beschermingsmaatregel, die vaak zal zijn gebaseerd op encryptie, moet worden «herkend» en ondersteund door de apparatuur waarmee beschermd materiaal wordt opgeslagen, afgespeeld en gedistribueerd. De toepassing van technische beveiligingen mag niet het normaal functioneren van die apparatuur verstoren (overweging 48 van de richtlijn), op straffe van het niet van toepassing zijn van de door de richtlijn geboden bescherming tegen omzeiling. Daarmee nauw verband houdt de regel dat de door de richtlijn geboden rechtsbescherming niet betekent de verplichting (voor producenten van kopieer-, afspeel- en doorgeef-apparatuur) om inrichtingen, producten, onderdelen of diensten zo te ontwerpen dat deze met de technische voorziening overeenstemmen, voorzover dergelijke inrichtingen, producten, onderdelen of diensten niet onder het verbod van artikel 29a, eerste en tweede lid vallen (zie eveneens overweging 48 van de richtlijn). Met andere woorden: de bedoeling van de nieuwe regels is dat de technische voorziening in beginsel niet de specificaties voor de apparatuur kan dicteren of de apparatuur tot wijziging van de functionaliteit kan dwingen. Deze regel, die weliswaar niet in de bepalingen van de richtlijn zelf is neergelegd maar die in het proces van totstandkoming van de richtlijn essentieel is geweest voor aanvaarding van artikel 6, heeft vooral een mededingingsrechtelijk karakter en beoogt een evenwicht tussen rechthebbenden en de producenten van apparatuur en tussenpersonen tot stand te brengen. Het zou onwenselijk zijn dat een producent van apparatuur of tussenpersonen telkenmale gedwongen is zijn apparatuur aan te passen aan nieuwe, eenzijdig door rechthebbenden opgelegde beschermingsmaatregelen. Tegelijkertijd is de bescherming tegen handelingen en apparatuur die omzeiling mogelijk maken ook bedoeld als zekerheid voor die bedrijven die zich toeleggen op de productie van hard ware en die investeringen doen om nieuwe beschermingstechnieken in te bouwen of te herkennen dat niet anderen deze technieken zonder moeite kunnen doorbreken. Dit systeem waarborgt dat de verschillende betrokken industrieën met elkaar afspraken maken over de toepassing van kopieercontroles. Verschillende standaarden bestaan reeds of zijn in een vergevorderd stadium van ontwikkeling zoals voor audiovisuele werken op dvd-video, voor elektronische boeken, voor dvd-audio en voor transport van (omroep)signalen via kabel, satelliet en breedband netwerken. Ook voor afspelen en leveren van muziek zijn verschillende beschermde inmiddels in gebruik, zoals RealNetworks, InterTrust, Liquid Audio en Microsoft WindowsMedia. Tal van initiatieven zijn thans gaande en de verwachting is dat deze op korte termijn op brede schaal beschikbaar zijn voor allerlei soorten beschermd materiaal en dat uiteindelijk enkele van die systemen wel als standaarden zullen bovendrijven. Daarbij dient men zich te realiseren dat thans sprake is van een overgangssituatie, waarin ook veel afhangt van het beschikbare beschermd materiaal. Zolang muziek on-line nog in een onbeschermd formaat beschikbaar is, zal het betaald on-line afleveren daarvan zich minder snel ontwikkelen.
In het tweede lid wordt onrechtmatig verklaard het bewust omzeilen van doeltreffende technische voorzieningen. Aangezien het niveau van bescherming onvoldoende zou zijn als slechts het daadwerkelijk omzeilen onrechtmatig is, verklaart het derde lid voorts onrechtmatig allerlei handelingen die dienen om omzeiling mogelijk te maken, zoals het verrichten van diensten, het vervaardigen, invoeren, distribueren of verhuren van producten of onderdelen. Dit betekent dat zowel de handeling van het omzeilen als de handelingen die daartoe een voorbereiding vormen onder het bereik van deze regeling zijn gebracht. Het vierde lid van artikel 29a (en de overeenkomstige aanpassingen van de Wet naburige rechten en de Databankenwet) en artikel IV van het wetsvoorstel vormen het sluitstuk van de regeling inzake de technische voorziening. Een belangrijke vraag is immers hoe deze bepaling zich verhoudt tot het stelsel van beperkingen.
De technische voorzieningen zijn althans op dit moment niet in staat in te spelen op de regels die gebruikers in staat stellen gebruik van het werk te maken. Er bestaat, althans op dit moment, geen encryptie die kan uitmaken wat precies (volgens het nationaal recht) een toelaatbaar citaat is of hoeveel uit beschermd materiaal mag worden overgenomen in een onderwijspublicatie. Daarmee werpt het fenomeen van de technische voorzieningen een nieuw licht op de verhouding tussen de rechthebbende en gebruiker. Waar in de analoge wereld doorgaans geen rechtstreekse band tussen rechthebbende en gebruiker bestaat, kan dat in de digitale, met name de on-line omgeving wel degelijk het geval zijn. Tegelijkertijd roept dat de vraag op hoe rekening gehouden kan worden met de belangen van gebruikers in een situatie waarin praktisch gezien het bestaan van een wettelijke beperking van geen betekenis is maar de behoefte aan bescherming van gebruikersbelangen wel bestaat. Daarvoor is het vierde lid bedoeld. Daarin is neergelegd dat onder omstandigheden de rechthebbende gehouden kan zijn de gebruiker de middelen te verschaffen om van de beperking te profiteren. Deze regel is beperkt tot een aantal gevallen, namelijk het overnemen in publicaties als toelichting bij het onderwijs, het reprografisch verveelvoudigen, het privé-kopiëren, het maken van tijdelijke vastleggingen door omroeporganisaties en het gebruik in het kader van openbare veiligheid en de berichtgeving omtrent bestuurlijke, gerechtelijke en justitiële procedures. Om rechthebbenden te dwingen zodanige middelen te verschaffen is uitvoeringswetgeving nodig. De richtlijn verplicht lidstaten tot het nemen van zulke maatregelen, met uitzondering van het privé-kopiëren. Daar biedt de richtlijn de lidstaten de mogelijkheid om zulke maatregelen te nemen. Gelet op het belang dat wordt gehecht aan voldoende gebruiksruimte op consumentenniveau wordt in het voorstel echter geen onderscheid gemaakt. In de praktijk zou de uitvoeringswetgeving kunnen neerkomen op een maatregel die in ieder geval verzekert dat een kopie van een tv- of radioprogramma moet kunnen worden gemaakt (een zogenaamde «time shift»), een kopie van een audio-cd voor gebruik op de walkman («platform shift») of het maken van een compilatie voor eigen gebruik. Bij het nemen van dergelijke maatregelen kunnen gerechtvaardigde verwachtingen van consumenten een rol spelen, alsook de behoefte bij marktpartijen om systemen te kunnen ontwerpen en produceren en aan te bieden waarin een gestandaardiseerde toegang tot en effectief gebruik van beschermd materiaal kan worden gegarandeerd. Andere voorbeelden van dergelijke maatregelen zijn het instellen van een deponeringsplicht van beschermd materiaal op een centrale plaats, zodat te allen tijde een exemplaar van het beschermd materiaal toegankelijk is, de verplichting om een sleutel tot verbreking van het technische slot bij een derde te deponeren die gebruikers onder voorwaarden de sleutel ter beschikking kan stellen of het door de overheid subsidiëren van bepaalde rechthebbenden in bepaalde situaties. Ook denkbaar is echter dat rechthebbenden toestemming verlenen tot het in het verkeer brengen van apparatuur of programmatuur die zodanig werkt dat aan de doeleinden van de bedoelde beperkingen wordt voldaan.
Tot het nemen van maatregelen is geen reden indien rechthebbenden, desnoods na aansporing daartoe, binnen redelijke termijn de middelen om van de beperkingen te profiteren vrijwillig, bijvoorbeeld in het kader van afspraken met de gebruikers verschaffen. Het uitvaardigen van uitvoeringswetgeving is dus ultimum remedium. Uitvoeringswetgeving is op grond van de richtlijn voorwaardelijk, namelijk afhankelijk van het niet nemen door rechthebbenden van maatregelen op vrijwillige basis of het ontbreken van afspraken tussen rechthebbenden en gebruikers (of hun belangenorganisaties). Het is derhalve maar zeer de vraag of uitvoeringswetgeving ooit tot stand behoeft te komen. Dit hangt nauw samen met de ontwikkeling van bedoelde technische voorzieningen, die op dit moment nog hoogstens in de kinderschoenen staat, en de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten. Ingrijpen door de nationale wetgever zal eerst plaatsvinden als niet tussen marktpartijen een afspraak wordt gemaakt over de toegang tot het beveiligde materiaal; de richtlijn vormt dan ook een belangrijke incentive voor beide partijen om in onderling overleg tot oplossingen te komen en om investeringen in nieuwe technologieën mogelijk te maken. Indien de technologie en de marktwerking voldoende inspelen op de wensen en behoeften van afnemers is er alle kans dat niet tot het nemen van maatregelen wordt overgegaan. Gedacht kan worden aan de mogelijkheid van een geluidsdrager die beperkt gekopieerd kan worden maar niet doorkopieerbaar is of slechts gedurende een zekere tijd kan worden afgespeeld. Ook mogelijk is dat onbeperkt kopieerbare dragers pas beschikbaar worden na verloop van enige tijd na de eerste verkrijgbaarstelling, als het ware een «window», als voorbeeld van een aanvaardbare afspraak die met consumenten of andere gebruikers kan worden gemaakt.
Aandacht verdienen de effecten van de te nemen maatregelen voor de werking van de interne markt. Het door de Minister van Justitie in het kader van het wetsvoorstel gevraagde advies van de interdepartementale commissie europees recht (ICER)1 zal ter harte worden genomen. Deze commissie heeft gewezen op de mogelijke gevolgen voor het intracommunautair goederen- en dienstenverkeer indien zulke maatregelen worden genomen en indien deze maatregelen discriminatoir zijn. Dit effect kan bijvoorbeeld optreden vanwege het feit dat het regime van beperkingen tussen de lidstaten aanzienlijke verschillen vertoont. Bij het nemen van maatregelen zal in het bijzonder moeten worden gelet op het evenredigheidsvereiste.
Een belangrijke uitzondering op het hiervoor geschetste systeem is dat dit stelsel niet van toepassing is op het interactieve on-line verkeer. Het gaat hier bijvoorbeeld om het on-line afleveren van muziek, film of ander beschermd materiaal, door internet providers, uitgevers, webcasters of andere verspreiders aan afnemers, waaronder bibliotheken, educatieve instellingen of consumenten. Dat is een bewuste keuze van de Europese wetgever geweest. Op dat terrein, zo is de gedachte, dienen de ontwikkelingen op de markt afgewacht te worden, welke niet door ingrijpen van de nationale wetgever verstoord dienen te worden. Deze uitzondering betreft dus niet alle on-line activiteiten. De bepaling is beperkt tot het interactieve verkeer, dus waarop het zogenaamde beschikbaarstellingsrecht van toepassing is. «Bulklevering» (niet-interactief) van informatie, zoals bij voorbespeelde dragers, voorgeprogrammeerde uitzendingen via kabeldoorgifte, abonnee-tv en simulcasting vallen onder het algemene regime (overweging 53 van de richtlijn).
Het hiervoor geschetste regime roept nieuwe auteursrechtelijke taken voor de overheid in het leven. In dit geval gaat het vooral om het volgen van de ontwikkelingen op de markt, het zonodig invloed uitoefenen op die ontwikkelingen en het nemen van de juiste maatregelen op het juiste moment op een technisch complex terrein. Over de wijze waarop deze nieuwe taken zullen worden uitgeoefend en hoe deze precies vorm zullen krijgen zal in een aparte notitie aan de Kamer aandacht worden besteed. Daarin kunnen de resultaten van het lange termijn project verwerkt worden. In ieder geval schept artikel V van de wet ook een verplichting tot driejaarlijkse rapportage aan de Kamer over de toepassing van dit artikel. Het voorstel bevat een verplichting dat de wetgever periodiek verslag doet van de toepassing van dit artikel. Een dergelijke «monitoringsplicht» sluit aan bij rapportageverplichting van de Europese Commissie op grond van artikel 12, eerste lid, van de richtlijn.
In de digitale omgeving bestaat een nog grotere behoefte aan een adequate identificatie van beschermd materiaal, rechthebbende en licentievoorwaarden. Met name in een netwerkomgeving, waarin het aanbieden van beschermd materiaal gemakkelijk en grootschalig kan plaatsvinden, dient dergelijk informatie omtrent het beheer van rechten betrouwbaar te zijn. In het voorstel zijn regels opgenomen die het verwijderen en manipuleren van informatie omtrent beheer van rechten tegengaan. Deze regels sluiten nauw aan bij artikel 7 van de richtlijn dat een geharmoniseerd kader voor rechtsbescherming tegen het verwijderen en manipuleren van beheerinformatie biedt.
7.3 Wijzigingen van de Wet op de naburige rechten en de Databankenwet, p. 31
De wijzigingen hebben betrekking op zowel de Auteurswet als de Wet op de naburige rechten. In beginsel volgen de aanpassingen van de Wet op de naburige rechten de wijziging van de Auteurswet 1912. In dat opzicht is onderscheid gemaakt tussen de regels inzake de rechten en de regels inzake de beperkingen. De voorgestelde wijzigingen kunnen niet zien op de systematiek van de Wet op de naburige rechten. Daarom zijn oplossingen gezocht binnen de bestaande systematiek en de bestaande terminologie. Wat betreft de rechten is een nadere definiëring van het begrip «reproduceren» voorgesteld die het reproductiebegrip op een lijn met het auteursrechtelijke reproductiebegrip brengt. De introductie van het beschikbaarstellingsrecht heeft gevolgen gehad voor de «catalogus» van rechten van de verschillende rechthebbenden. Voorts is de reikwijdte van de aanwijzing van de incasso-organisatie ex artikel 15 van de Wet op de naburige rechten aangepast. De aanwijzing is, in lijn met de richtlijn, niet op het ter beschikking stellen van toepassing. Tot slot zijn de beperkingen op het auteursrecht die ook relevantie hebben voor de naburige rechten integraal van overeenkomstige toepassing op de naburige rechten verklaard. Sommige beperkingen in het auteursrecht hebben voor de naburige rechten geen betekenis, waarmee is rekening gehouden. De Databankenwet wordt slechts aangepast waar het de technische voorzieningen en het recht op afgifte betreft.
I, onderdeel W, p. 55-60
Artikel 29a
Algemeen De bepaling van artikel 6 van de richtlijn biedt bescherming tegen omzeiling van doeltreffende technische voorzieningen die dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen ten aanzien van werken die niet zijn toegestaan door de maker of zijn rechthebbende. Van belang is dus dat deze bepaling slechts van toepassing is op voorzieningen die werken beschermen die de bescherming van het auteursrecht genieten. Terzake van werken die niet of niet meer door het auteursrecht worden beschermd, zoals materiaal waarvan de beschermingsduur is verstreken of dat niet oorspronkelijk is, mist de bepaling toepassing. Dat wil niet zeggen dat het kraken van beveiligingssystemen niet op andere gronden onrechtmatig kan zijn, bijvoorbeeld overtreding van een toepasselijke strafrechtelijke norm of in het algemeen onrechtmatige daad (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 27 juni 1986, NJ 1987, 191, Holland Nautic/Decca). Tegelijkertijd is de bepaling niet beperkt tot voorzieningen die dienen ter voorkoming of beperkingen van handelingen die inbreuk op het auteursrecht opleveren (zie ook overwegingen 47 en 48 van de richtlijn). In zoverre kan de bescherming verder gaan dan de bescherming die de rechthebbende op grond van zijn auteursrecht toekomt, waarbij een derde een beroep toekomt op een wettelijke beperking. Het gaat dus om voorzieningen die auteursrechtelijk beschermd materiaal in het algemeen beschermen. In zoverre wordt afgeweken van het advies van de commissie die ook het «inbreukelement» heeft verweven in de definitie van technische voorzieningen. Hoewel sympathie bestaat voor het standpunt van de commissie, laat de richtlijn daartoe geen ruimte, reeds omdat in dat geval het begrip technische voorzieningen van lidstaat tot lidstaat aanzienlijk kan uiteenlopen, hetgeen de werking van de interne markt niet bevordert. Het streven van de commissie, namelijk om de relatie met inbreuk te leggen, dient op andere wijze te worden verwezenlijkt, namelijk binnen het kader van de door de richtlijn toegelaten mogelijkheden, met name artikel 6, vierde lid. De werking van dit artikel strekt zich uitdrukkelijk ook uit tot maatregelen die de toegang tot het werk reguleren. De verhouding tussen de wettelijke beperkingen en de technische voorzieningen is een gevoelig punt. Een middenweg is echter niet mogelijk. De richtlijn laat toe dat lidstaten verschillende regimes van beperkingen kennen. Daargelaten dat het op dit moment technisch niet of nauwelijks te realiseren valt dat een voorziening de reikwijdte van wettelijke beperkingen in acht neemt, zoals een citeerexceptie of een nieuwsovername-exceptie, zou het toekennen van juridische bescherming slechts aan die maatregelen die inbreuk voorkomen of belemmeren, niet leiden tot een «level playing field». De bevoegdheid om een voorziening te omzeilen om van een beperking gebruik te maken, zal doorgaans slechts met middelen geschieden die ook een verdergaande omzeiling mogelijk maken, waardoor zo’n bevoegdheid zich makkelijk laat misbruiken. De omvang van de investeringen nodig voor het ontwikkelen van technische voorzieningen noopt ertoe regels te maken die communautair geharmoniseerd zijn en dientengevolge de zekerheid bieden dat die investeringen terugverdiend kunnen worden. Een en ander laat onverlet dat bijvoorbeeld regels inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer ook op de technische voorzieningen van toepassing zijn (zie overweging 57 van de richtlijn).
Overgenomen is het advies van de commissie, die heeft aanbevolen dat de definitie van technische voorzieningen niet buiten het auteursrecht wordt geplaatst. Daar is in de literatuur wel voor gepleit, overigens op systematisch niet onjuiste gronden. Niettemin is het voor dit moment beter de aansluiting bij de richtlijn in stand te houden en de betreffende bepalingen in de afzonderlijke wetten op te nemen. Aantekening verdient dat de bijzondere bepaling van artikel 32a van de Auteurswet 1912 uitdrukkelijk in stand blijft. In het regime van bescherming tegen omzeiling van technische voorzieningen bedoeld ter bescherming van computerprogrammatuur wordt dus geen wijziging gebracht. De ontwikkeling of het gebruik van middelen voor het omzeilen van zo’n technische voorziening die nodig is om handelingen overeenkomstig artikel 5, derde lid, of artikel 6 van EG-richtlijn 91/250/EEG (zie artikelen 45l en 45m van de Auteurswet 1912) mogelijk te maken mag door artikel 6 (en dus door artikel 29a van de Auteurswet 1912) niet worden gehinderd of belet, aldus overweging 50. Ook doet artikel 29a geen afbreuk aan de openbare orde, zoals omschreven in artikel 5 van de richtlijn of de openbare veiligheid. De commissie heeft voorgesteld om de handhaving van de voorgestelde bepaling op civielrechtelijke leest te schoeien. Ook dat advies wordt overgenomen. Aan de bepaling is uitwerking gegeven door het scheppen van een onrechtmatige daadsnorm. Terecht heeft de commissie geadviseerd dat eerst ervaring wordt opgedaan met de toepassing van de naleving van deze bepaling in het civiele recht en dat eerst daarna aanleiding kan bestaan te concluderen dat ook een strafrechtelijke sanctie is vereist. Die argumentatie is overtuigend, mede gelet op het feit dat de strafnorm van artikel 32a van de Auteurswet in de praktijk bezwaarlijk toepassing vindt. De richtlijn laat een slechts civielrechtelijke sanctionering toe. De vraag wie in het gegeven geval zich op overtreding van de bepaling kan beroepen wordt aan de rechter overgelaten. Het verrichten van de handelingen bedoeld in het eerste en tweede lid van artikel 29a zal in eerste instantie onrechtmatig zijn tegenover de maker of zijn rechtverkrijgenden. Denkbaar is evenwel dat ook licentienemers zich op de bepaling kunnen beroepen. De wettelijke regeling laat nadere contractuele afspraken over de vraag wie zich tegen omzeiling kan verzetten geheel vrij.
De commissie heeft voorts terecht geconstateerd dat bestaande strafbepalingen, zoals met name artikel 350a van het Wetboek van Strafrecht, reeds in hoge mate in strafrechtelijke bescherming voorzien. Zoals de commissie evenzeer terecht heeft opgemerkt, zal aanvaarding van het verdrag «Cybercrime» van de Raad van Europa en ratificatie van en toetreding tot dat verdrag door Nederland leiden tot verdere aanpassing van de voornoemde en andere relevante bepalingen in het Wetboek van Strafrecht alsook de introductie van nieuwe verbodsnormen in het Wetboek van Strafrecht in die zin dat daarmee ook de normen die artikel 6, eerste en tweede lid, beoogt te dekken daaronder ressorteren. Het tijdstip waarop het verdrag zal worden aangenomen (en uiteindelijk in werking zal treden), is nog niet bekend, evenmin of Nederland het verdrag zal ratificeren.
Eerste lid
Het eerste lid bevat definities van «technische voorziening» alsmede van «doeltreffend». Deze bepalingen, die letterlijk zijn overgenomen van de richtlijn, zijn van het grootste belang terzake van de vraag welke voorzieningen van de bescherming van artikel 29a profiteren en welke niet. Hoewel de definitie van technische voorziening op het eerste oog vooral betekenis lijkt te hebben voor encryptiemethoden, is de reikwijdte ruimer. Elke kopieerbeveiliging, waaronder smart cards, op welke wijze het beoogde effect ook wordt bereikt, kan van de bescherming van artikel 29a profiteren. Onder het begrip «technische voorzieningen» vallen ook maatregelen die de toegang tot een werk reguleren, zoals het elektronisch slot dat moet worden geopend voordat een bestand kan worden geraadpleegd. Een en ander illustreert dat met deze bepaling een nieuwe vorm van bescherming is geïntroduceerd die zich tot een ander terrein uitstrekt dan de klassieke betekenis van het auteursrecht. De interpretatie van het begrip «doeltreffend» is uiteindelijk aan de rechter. De regel van het derde lid is overigens geen bepaling van bewijslastverdeling. Wie wat moet aantonen, is aan de algemene regels van het bewijsrecht overgelaten.
Artikel 6, derde lid, waaraan deze definities zijn ontleend, moet worden gelezen in nauwe samenhang met overweging 48 van de richtlijn. Technische voorzieningen werken niet «normaal» indien zij het normale functioneren van elektronische apparatuur, zoals afspeel- en kopieerapparatuur verstoren. Technische voorzieningen, aangebracht op een drager, werken indien het apparaat dat de drager afspeelt, de voorziening herkent, althans indien het apparaat de bescherming niet actief ontregelt. De consument mag in beginsel verwachten dat zijn speler een dvd kan afspelen. Indien de werking van de voorziening er evenwel onverhoopt toe leidt dat het beschermd materiaal niet waarneembaar is, niet goed te horen is of in het algemeen niet aan de consumentenverwachtingen voldoet, is verdedigbaar dat geen sprake is van een technische voorziening in de zin van de wet. Het is de fabrikant van de apparatuur dan in beginsel toegestaan het apparaat zodanig af te stellen dat alsnog aan de gerechtvaardigde consumentenverwachting wordt voldaan. De bescherming van artikel 29a kan er bovendien niet toe leiden dat producenten van apparatuur verplicht zijn slechts die apparaten op de markt te brengen die elke technische voorziening herkennen en daarop reageren. Ook deze norm is neergelegd in overweging 48 van de richtlijn. Onwenselijk is het effect dat met de introductie van elke nieuwe voorziening de bestaande apparatuur als het ware met terugwerkende kracht onder artikel 29a, tweede lid, wordt gebracht. Het moet gaan om een beveiliging die de beoogde bescherming bereikt. Daarvan is geen sprake als het gaat om een voorziening die geen bijzondere inspanning of middelen vergt om te doorbreken of waarvan slechts een signalerend of waarschuwend effect uitgaat. Daar staat tegenover dat niet het enkele feit dat een technische voorziening gekraakt is, maakt dat deze bescherming niet meer doeltreffend is in de zin van de wet. Doeltreffend betekent evenmin dat de bescherming 100% waterdicht is. Een perfecte bescherming is geen vereiste om te passen binnen de definitie van wat doeltreffend is.
Uit de consultatie met belanghebbenden is gebleken dat behoefte bestaat aan kenbaarheid van de beschikbare en in de praktijk toegepaste technische voorzieningen. Gesuggereerd is dat informatie en kennis over deze voorzieningen op een centrale plaats wordt geregistreerd, op zodanige wijze dat iedere belanghebbende toegang tot die informatie heeft. Een voordeel is dat door middel van een dergelijke samenbrenging van informatie de kenbaarheid omtrent beschikbare en in de praktijk toepasbare voorzieningen wordt vergroot, hetgeen ook invloed heeft op de mogelijkheid een beroep op de bepaling van artikel 29a, eerste en tweede lid, te doen. Een dergelijke gedachte spreekt de regering aan. Bezien zal worden of door dan wel in samenwerking met betrokken marktpartijen, in het bijzonder rechthebbenden en informatietechnologiebedrijven, een structuur kan worden opgezet waar op facultatieve basis informatie kan worden neergelegd. Nederlegging van deze informatie zou geen overheidserkenning moeten betekenen dat een bepaalde voorziening onder de definitie van het derde lid valt. Dat oordeel is in laatste instantie aan de rechter, wiens taken niet in het kader van een dergelijke registratie ter discussie kunnen komen te staan. Niettemin kan zo’n registratie een belangrijk uitstralend effect hebben en de ontwikkeling van nieuwe beschermingstechnologieën of zelfs industriestandaarden bevorderen. Over een zodanige structuur zal de Kamer bij afzonderlijke brief worden ingelicht.
Tweede en derde lid
Het tweede lid voorziet in een norm tegen de handeling van het omzeilen van een technische voorziening. In deze norm is een kenniselement opgenomen, in die zin dat slechts indien de omzeiler wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat hij een doeltreffende technische voorziening omzeilt, van een onrechtmatige daad sprake is. Het derde lid is voor de praktijk van groot belang omdat onrechtmatig wordt verklaard een groot aantal handelingen die omzeilen mogelijk maken. Doorgaans zal de gelaedeerde het meeste belang hebben bij het aanpakken van de bron. Zowel het verrichten van diensten als het vervaardigen, invoeren, distribueren, verkopen, verhuren, adverteren of voor commerciële doeleinden bezitten van producten of onderdelen is onrechtmatig, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. aanbieding, aanprijzing of in de handel brengen geschiedt met het doel van omzeiling;
b. de diensten of producten of onderdelen hebben voornamelijk omzeiling tot doel;
c. de diensten of producten zijn vooral ontworpen, vervaardigd of aangepast om
omzeiling mogelijk of gemakkelijker te maken.
De bedoeling van deze voorwaarden is om een onderscheid te maken tussen middelen waarvan het doel is om omzeiling mogelijk of gemakkelijker te maken en middelen waarvan omzeiling een neveneffect kan zijn. Het enkele feit dat een personal computer een rekenkracht heeft die gebruikt kan worden om een technische voorziening uit te schakelen is niet voldoende voor toepassing van dit artikel. Echter, het enkele toevoegen van een functionaliteit aan een apparaat of software met als doel te bewerkstelligen dat het apparaat of de software ook voor andere doeleinden kan worden ingezet is doorgaans onvoldoende om aan toepassing van het artikel te ontkomen. Ook het enkele feit dat een omzeilingsfunctionaliteit kan worden aangewend om op zich auteursrechtelijk toelaatbaar gebruik te maken, betekent niet dat artikel 29a niet van toepassing is. Privé-bezit van omzeilingsmiddelen valt buiten het bereik van de voorgestelde bepaling. De richtlijn laat dit toe (zie overweging 49 van de richtlijn).
Vierde lid
Het vierde lid van artikel 29a-nieuw implementeert artikel 6 lid 4, eerste en tweede paragraaf. De eerste paragraaf schept terzake van artikel 5, tweede lid, sub a, c, d en e, alsmede van artikel 5, derde lid, sub a, b en e een verplichting voor de lidstaten, terwijl de tweede paragraaf, terzake van artikel 5, tweede lid, sub b (de regeling inzake het privé-reproduceren) facultatief is. Beide bepalingen worden evenwel in het voorstel onder dezelfde noemer geregeld. De richtlijn laat lidstaten daartoe de vrijheid. Kern van de door de commissie voorgestelde bepaling is dat de Minister van Justitie ingrijpt op het moment dat de betekenis en ratio van de beperkingen onder artikelen 16 (ten behoeve van onderwijs), 16b en 16c (privé-kopiëren), 16h (reprografisch verveelvoudigen), 16n (verveelvoudigen voor preserveringsdoeleinden), 17b (efemere vastleggingen door omroeporganisaties) en 22 (gebruik in het kader van gerechtelijke en bestuurlijke procedures) in het gedrang komt. De bepaling maakt het mogelijk dat rechthebbenden wordt verplicht zorg te dragen dat begunstigden van een beperking de nodige middelen worden verschaft om van de betreffende beperking gebruik te maken. Een algemene maatregel van bestuur, die slechts geldt ten aanzien van begunstigden die «legale toegang» hebben tot het beschermde materiaal, geeft nader gestalte aan deze verplichting. Een dergelijke maatregel kan, eerder dan een wet in formele zin, op afzienbare termijn inspelen op de gebleken noodzaak tot optreden van overheidswege. De maatregel wordt evenwel op grond van de richtlijn pas uitgevaardigd «bij gebreke van door de rechthebbenden vrijwillig genomen maatregelen, waaronder overeenkomsten tussen de rechthebbenden en andere betrokken partijen» (zie artikel 6, vierde lid, van de richtlijn). Bovendien, gelet op de eis terzake van het ontbreken van vrijwillige maatregelen, kan de maatregel rechthebbenden niet weerhouden om terzake van het terrein van de privé-kopie «adequate maatregelen te nemen betreffende het aantal reproducties». Daarmee is bedoeld dat rechthebbenden zodanige voorzieningen mogen implementeren dat door de natuurlijke persoon slechts een bepaald aantal privé-reproducties mag worden gemaakt, respectievelijk dat de mogelijkheid van vervolgkopieën wordt gereguleerd. Deze voorwaarden vloeien voort uit de richtlijn, die op dit punt bepaalt wanneer de verplichting van artikel 6, vierde lid, optreedt. Om die reden behoeven deze voorwaarden niet in de tekst van het vierde lid van artikel 29a tot uitdrukking te worden gebracht. De algemene maatregel van bestuur kan diverse modaliteiten betreffen, bijvoorbeeld een verplicht depot van een onbeschermde versie van het werk bij de Koninklijke Bibliotheek, een verplichte key escrow bij een zogenaamde trusted third party of een verplichte levering van onbeschermde versies aan gekwalificeerde gebruikers. Niet is gekozen voor een systeem waarin de bescherming van artikel 6, eerste en tweede lid, van rechtswege vervalt op het moment dat de situatie zich voordoet waarin lidstaten op grond van artikel 6, vierde lid, maatregelen moeten (of wat betreft het privé-kopiëren: kunnen) nemen. De richtlijn laat daartoe geen ruimte. Bovendien zou een dergelijke regeling een zware last voor de rechter betekenen. De regering meent dat de afweging of maatregelen moeten worden genomen, in eerste instantie bij de Minister van Justitie dient te liggen. Of de beslissing om al dan niet maatregelen te nemen op juiste gronden is genomen, is aan rechterlijke toetsing onderworpen. Het «aanbieden van interactieve diensten op aanvraag» is uitgezonderd van het bereik van een dergelijke maatregel. Het gaat hier dus om diensten waar sprake is van een twee-richting-verkeer en de consument de keuze heeft terzake van wanneer hij materiaal ontvangt, waar hij dat materiaal ontvangt en op welke drager of speler hij dat ontvangt. De enkele mogelijkheid om zich op een dienst te abonneren en zogenaamde «nearon- demand» diensten, vallen daar niet onder (zie ook overweging 53 van de richtlijn). De nadere afbakening dient in beginsel aan de rechter te worden overgelaten. Wanneer op het terrein van artikel 6, vierde lid, volgens overweging 52bis «contractuele overeenkomsten» zijn gesloten zijn de eerste twee alinea’s van artikel 6, vierde lid, niet van toepassing. Artikel 6, vierde lid, spreekt van «overeengekomen bepalingen». Op dat terrein heeft het contractenrecht dus voorrang. Deze uiterst belangrijke bepaling brengt het terrein van de interactieve on-line levering van beschermd materiaal buiten het bereik van eventuele wettelijke maatregelen. Dit is een uitdrukkelijke keuze van de Europese wetgever. Rechthebbenden krijgen dus, idealiter in samenwerking en overleg met individuele of georganiseerde consumenten en producenten van apparatuur, de vrijheid om marktmodellen voor dit terrein te ontwikkelen. Aan de wettelijke bescherming van consumenten, zoals de regeling van de standaardvoorwaarden van het Burgerlijk Wetboek, doet deze bepaling niets af, mede gelet op artikel 9 van de richtlijn. Denkbaar is dat de overeenkom- sten tussen rechthebbenden en consumenten de vorm krijgen van de standaardregeling van artikel 214 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Omtrent de toepassing van artikel 6, vierde lid, zal de Europese Commissie geregeld rapporteren blijkens artikel 12, eerste lid, van de richtlijn. De rapportageplicht die artikel V van het voorstel oplegt, sluit daarop aan.
Om de rest van de Explanatory Memoranda te lezen kunt u hier het volledige document in word formaat downloaden.
Print
Send to Friend