1. Introductie

De vernieuwde Auteurswet die technische voorzieningen – bijvoorbeeld kopieerbeveiliging – beschermt, is vanaf september 2004 van kracht. De Europese “Auteursrechtrichtlijn� is daarmee geïmplementeerd. Het nieuwe artikel 29a van de Auteurswet regelt de bescherming van technische voorzieningen. Doeltreffende technische voorzieningen mogen niet worden omzeild noch mogen daarvoor omzeilingmiddelen of diensten worden aangeboden.

2. Definitie van Technische Voorzieningen

Alleen het omzeilen van technische voorzieningen die onder de definitie van de wet vallen is verboden. Volgens deze definitie, die bijna letterlijk is overgenomen van de Europese Richtlijn, moet onder ‘technische voorzieningen’ worden verstaan:

• technologie, inrichtingen of onderdelen die
• in het kader van hun normale werking
• dienen voor het voorkomen of beperken van handelingen
• die niet door de maker of zijn rechtverkrijgenden zijn toegestaan
• ten aanzien van werken.

Iedere technologie die dient om een niet door de auteursrechthebbende toegestane handeling te blokkeren, lijkt onder de bepaling te vallen. Het gevolg hiervan is dat niet slechts technische voorzieningen zijn beschermd die handelingen tegengaan die een schending van het auteursrecht opleveren, maar ook voorzieningen die iedere handeling verhinderen die niet door de auteursrechthebbende is toegestaan. Dat betekent dat voor het uitvoeren van een technisch geblokkeerde handeling, wettelijk altijd de toestemming van de auteursrechthebbende nodig is.

Althans, dit lijkt uit de bepaling te volgen. Er bestaat echter onzekerheid over de precieze reikwijdte van de bescherming van technische voorzieningen. Aanvankelijk stelde de Minister van Justitie dat voorzieningen die de toegang tot een werk controleren onder de bepaling vallen (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001–2002, 28 482, nr. 3, p. 55). Later meldde hij echter dat slechts technieken die auteursrechtelijk relevante exploitatiehandelingen verhinderen – d.w.z. verveelvoudigen en openbaar maken - beschermd zijn (Handelingen Tweede Kamer 11 februari 2004, 50-3346). Aangezien er geen auteursrechtelijk “toegangsrecht� bestaat, zou dit betekenen dat technische voorzieningen die slechts de toegang tot een werk controleren, niet onder de bepaling vallen en dus rechtmatig mogen worden omzeild.

In ieder geval zijn technische voorzieningen beschermd die het verhinderen om een handeling te verrichten die onder een beperking van het auteursrecht valt, zoals privé-kopiëren. De bescherming is beperkt, doordat alleen technische voorzieningen die zijn aangebracht op auteursrechtelijk beschermd materiaal (op ‘werken’), bescherming genieten. Technische voorzieningen die gebruik verhinderen van niet-auteursrechtelijk beschermd materiaal, bijvoorbeeld oud materiaal waarop geen auteursrecht meer rust, mogen wél worden omzeild.

3. Doeltreffendheid

Alleen ‘doeltreffende’ technische voorzieningen zijn beschermd, zo zegt de wet. Niet-doeltreffende voorzieningen mogen dus worden omzeild. Hierover meldt de bepaling dat een technische voorziening moet worden geacht doeltreffend te zijn, indien:

‘het gebruik van een beschermd werk door de maker of zijn rechtverkrijgenden wordt beheerst door middel van toegangscontrole of door toepassing van een beschermingsprocédé zoals encryptie, vervorming of andere transformatie van het werk of een kopieerbeveiliging die de beoogde bescherming bereikt.’

Deze bepaling is (wederom) vrijwel letterlijk gekopieerd uit de Auteursrechtrichtlijn. De vraag blijft echter wat het vereiste van doeltreffendheid eigenlijk inhoudt. De toelichting bij het Nederlandse wet meldt dat een voorziening ‘doeltreffend’ is, indien hij de beoogde bescherming biedt. Dit verduidelijkt weinig. Verder wordt gezegd dat een technische voorziening in ieder geval niet doeltreffend is, als het geen bijzondere inspanning of middelen vergt om hem te doorbreken of als er slechts een signalerend of waarschuwend effect van uitgaat. Anderzijds betekent het enkele feit dat een technische voorziening is gekraakt nog niet dat hij niet doeltreffend is in de zin van de wet. De technische voorziening hoeft niet 100% waterdicht te zijn – zolang hij de beoogde bescherming maar biedt. Kortom, het is niet erg duidelijk wat het vereiste van ‘doeltreffendheid’ inhoudt. Het is aan de rechter om er invulling aan te geven en tot hij dat heeft gedaan, is de exacte betekenis ervan niet te voorzien.

4. Verboden handelingen, sancties en remedies  

Doeltreffende technische voorzieningen die onder de definitie vallen mogen niet worden omzeild. Ook mogen geen omzeilingsmiddelen (bijvoorbeeld cracks) of diensten worden gemaakt of aangeboden die het mogelijk maken om zulke technische voorzieningen te omzeilen.

Omzeilen

Degene die een doeltreffende technische voorzieningen omzeilt en dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, handelt onrechtmatig en kan daarom aansprakelijk worden gesteld voor de schade.

De Minister van Justitie meent dat het niet gepast is om omzeiling strafbaar te stellen, omdat dat in strijd zou zijn met één van de grondbeginselen van het strafrecht. Strafwetten moeten duidelijk en ondubbelzinnig zijn, zodat de burger kan weten wat hij moet doen of laten om straf te vermijden. Een delictsomschrijving mag geen vage termen of dubbelzinnigheden bevatten en aangezien de hier besproken bepaling – net als die van de Richtlijn waarop hij is gebaseerd – niet erg duidelijk is, geeft het volgens de Minister geen pas om strafrechtelijke sancties in te voeren. Verder werd tijdens de behandeling van de wet in de Tweede kamer duidelijk dat handhaving van auteursrecht in principe een private aangelegenheid moet zijn.

Omzeilingsmiddelen en diensten

Het maken, aanbieden en distribueren van omzeilingsmiddelen of diensten levert eveneens een onrechtmatige daad op. Het verstrekken van informatie, bijvoorbeeld op een website, die anderen instaat stelt om te omzeilen, kan een omzeilingsdienst inhouden in de zin van deze wet.

Volgens de wet handelt een persoon onrechtmatig, als hij diensten of producten vervaardigt, invoert, distribueert, verkoopt, verhuurt, adverteert of voor commerciële doeleinden bezit die:

a) worden aangeboden, aangeprezen of in de handel worden gebracht met het doel om de beschermende werking van technische voorzieningen te omzeilen, of
b) slechts een commercieel beperkt doel of nut hebben anders dan het omzeilen van een technische voorziening, of
c) vooral zijn ontworpen met het doel het omzeilen mogelijk of gemakkelijker te maken.

Hier geldt, om dezelfde redenen als hierboven beschreven, dat slechts civiele middelen openstaan. Met name de betekenis van het criterium onder (b) is te onduidelijk om een strafrechtelijke sanctie te rechtvaardigen. Wellicht kan men vermijden om in de categorieën (a) of (c) te vallen, maar totdat de rechter heeft vastgesteld wanneer een product slechts een beperkt commercieel doel heeft anders dan omzeilen, is het moeilijk om schending van deze wet te voorkomen. Is bijvoorbeeld aan het criterium voldaan, wanneer 51% van de gebruikers een apparaat of software als omzeilingsmiddel toepassen, of 10%? Is het vereiste vervuld, indien 30% van de functionaliteit niets van doen heeft met omzeilen, of moet dat 80% zijn? Vooralsnog weet niemand dit. Als een strafrechtelijke sanctie zou worden geïntroduceerd, dan zou bijvoorbeeld de directeur van Philips een gevangenisstraf riskeren, ook al kon hij onmogelijk voorzien dat een apparaat, gemaakt en verkocht door Philips, de bepaling schendt.

5. Beperkingen

Zoals boven is vermeld zijn technische voorzieningen kennelijk beschermd, indien ze welke handeling dan ook blokkeren waarvoor de gebruiker geen toestemming heeft van de auteursrechthebbende. Daarom is een licentie van de auteursrechthebbende nodig om een technisch geblokkeerde handeling rechtmatig te kunnen te verrichten, ook al valt die handeling niet onder het auteursrecht. Zelfs als een handeling uitdrukkelijk is uitgezonderd in de Auteurswet, zoals dat bijvoorbeeld het geval is met kopiëren voor privé-gebruik, heeft een rechthebbende die een technische voorziening aanbrengt, rechtens controle over die handeling.

De Richtlijn staat de Europese lidstaten echter toe om maatregelen te treffen waardoor sommige handelingen die onder een beperking van het auteursrecht vallen, toch mogelijk blijven. De Nederlandse wetgever besloot echter om zulke maatregelen voorlopig nog niet te nemen. Wel schept de nieuwe wet alvast de mogelijkheid dat de Minister van Justitie een algemene maatregel van bestuur (AMvB) kan uitvaardigen, waarbij hij auteursrechthebbenden verplicht om de middelen te leveren die nodig zijn om een werk te gebruiken op een manier die door een beperking wordt toegestaan – bijvoorbeeld middelen die nodig zijn om privé-kopiëren mogelijk te maken. Maar pas als er zo’n AMvB is uitgevaardigd, zal de rechthebbende de plicht hebben om het gebruik mogelijk te maken.

De Minister van Justitie verwacht dat de betrokken partijen – rechthebbenden en gebruikers – overeenstemming zullen bereiken over het gebruik dat onder een beperking valt. Hij zegt dat hij ze daarvoor wat tijd geeft en dat hij pas als een akkoord lang op zich laat wachten, zal overwegen om maatregelen te nemen.

De Nederlandse Auteurswet bevat vele beperkingen. De AMvB mag echter slechts worden uitgevaardigd voor beperkingen ten behoeve van het onderwijs, voor privé-kopiëren, voor gebruik door gehandicapten, voor kopiëren om een werk voor verval te behoeden, voor tijdelijk kopiëren door omroepen en voor gebruik ten behoeve van gerechtelijke of bestuurlijke procedures. Welke middelen de auteursrechthebbende zal moeten verschaffen en hoe hij dat zal moeten doen, blijft onduidelijk, totdat een AMvB hierover is uitgevaardigd.

Verder stelt de wet – conform de richtlijn – dat de Minister van Justitie geen verplichting aan rechthebbenden mag opleggen,  wanneer een werk on demand en online is aangeboden en de gebruiker er contractueel mee heeft ingestemd om het gebruik dat onder de beperking valt niet te maken. Dit betekent dat een gebruiker die, voordat hij een bestand kon downloaden, door een licentie moest ‘scrollen’ waarin staat dat voor ieder gebruik toestemming nodig is en die op de knop met ‘akkoord’ klikte, nooit aanspraak kan maken op de middelen die het uitgezonderde gebruik mogelijk maken.

6. Naburige rechten en Database rechten

Met de bovenbesproken bepaling vergelijkbare regelingen zijn opgenomen in artikel 19 van de Wet Naburige Rechten en in artikel 5a van de Databankenwet. Omdat deze bepalingen vrijwel gelijk zijn aan artikel 29a van de Auteurswet, gaan wij er hier verder niet op in.

7. Technische bescherming van software

Het hierboven besproken voorgestelde artikel 29a van de Auteurswet ziet niet op de technische bescherming van software. Daarvoor is in artikel 32a van de Auteurswet een aparte bepaling opgenomen. Dit betekent dat voor technische voorzieningen die zijn aangebracht op computerspelletjes en op softwareapplicaties een ander regime geldt dan voor voorzieningen die zijn toegepast op films, muziek of teksten.

Artikel 32a verschilt in twee belangrijke opzichten van 29a. Ten eerste vallen het aanbieden van omzeilingsdiensten en de daad van het omzeilen (het kraken) niet onder deze bepaling. Artikel 32a betreft slechts het commercieel aanbieden van omzeilingsmiddelen (cracks). Het tweede belangrijke verschil is dat de persoon die artikel 32a schendt met strafrechtelijke sancties wordt bedreigd, terwijl onder artikel 29a alleen civielrechtelijke remedies openstaan. De straf kan een gevangenisstraf van maximaal zes maanden zijn of een boete van ten hoogste € 11.250.

Artikel 32a is sinds 1993 van kracht. Tot nog toe zijn er twee uitspraken geweest over dit artikel. In een strafzaak stelde een rechtbank vast dat de verkoper van mod chips die zijn bedoeld om de beveiliging van Sony Playstation spelletjes te omzeilen, de bepaling schendt. Hij werd veroordeeld tot een taakstraf van enkele weken en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden (Rb. Alkmaar 30 november 2000, Computerrecht 2000, p. 157). In het Nederlandse rechtstelsel kan een schadevergoedingsactie worden ingesteld tegen degene die een strafrechtelijke bepaling heeft geschonden. De tweede zaak betrof eveneens mod chips, maar werd door een civiele rechtbank behandeld. De gedaagde pleitte dat mod chips voor niet-inbreukmakend gebruik kunnen worden aangewend: namelijk voor het draaien van back-up kopieën en het spelen van geïmporteerde spellen – dat zijn allebei handelingen die niet onder het auteursrecht vallen. Maar de rechtbank besliste dat het handelen in mod chips toch in strijd is met deze bepaling. Vooral is dat het geval, zo vond de rechtbank, omdat het maken van back-ups van CD’s niet nodig is – dit in tegenstelling tot back-ups van floppy disks – en de mod chips waarschijnlijk hoofdzakelijk worden gebruikt om illegale kopieën te draaien, in plaats van legaal geïmporteerde spellen (Pres. Rb. Breda 24 april 2002, AMI 2002, p. 137).

8. Diversen en controversiële onderwerpen

DVD-beveiliging

Volgens de wettelijke definitie van technische voorzieningen, zijn zij slechts beschermd voor zover ze ‘in het kader van hun normale werking’ niet door de auteursrechthebbende geautoriseerde handelingen blokkeren. De Minister van Justitie stelt dat dit impliceert dat voorzieningen die het normaal functioneren van elektronische apparaten verstoren, niet onder de bepaling vallen en dus rechtmatig mogen worden omzeild.

Als voorbeeld gaf de Minister van Justitie aan dat een consument er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat een DVD normaal is af te spelen in zijn DVD-speler. Indien een technische voorziening belet dat de inhoud van een DVD waarneembaar is, dan is verdedigbaar dat het geen technische voorzieningen is in de zin van artikel 29a. De voorziening mag dan worden omzeild. Dit kan inhouden dat het omzeilen van het regiocontrolemechanisme, dat voorkomt dat een DVD die is verkocht in de ene regio (bijvoorbeeld in de VS) niet afspeelbaar is op een speler die is verkocht in een andere regio (bijvoorbeeld Europa), niet onrechtmatig is. Het moet echter worden afgewacht of de rechter de bepaling ook zo zal interpreteren.

Heffingen en technische voorzieningen

Onder de Auteurswet is het maken van een privé-kopie toegestaan. Rechthebbenden worden voor het verlies aan inkomsten gecompenseerd door heffingen op opnamemedia, zoals recordable CD’s en DVD’s, onbespeelde audio- en videobanden, en later misschien ook harde schijven. Momenteel wordt er op een CD-R bestemd voor muziek €  0,42 per uur geheven, terwijl dat op data CD-R’s €  0,14  per CD is.

Het zou niet juist zijn als een heffing op opnamemedia moet worden betaald, terwijl privé-kopiëren technisch is geblokkeerd. De consument zou dan voor iets betalen wat hij niet krijgt. Daarom kan, naarmate het kopiëren door middel van techniek meer wordt geblokkeerd, de heffing worden verlaagd. De Minister van Justitie stelt dat alle heffingen kunnen worden afgeschaft, zodra er betrouwbare en gestandaardiseerde technische voorzieningen beschikbaar zijn.

Encryptie onderzoek

Academici die onderzoek verrichten naar encryptiesystemen, kunnen artikel 29a schenden. Veel technische voorzieningen bestaan uit een encryptielaag en het ‘aanvallen’ van dergelijke systemen om zwakke plekken te vinden, kan als een onrechtmatige omzeilingsdaad worden aangemerkt. Nog problematischer is dat het publiceren van zwakheden van DRM-systemen – bijvoorbeeld in een academisch tijdschrift – onder het verbod van het aanbieden van omzeilingsdiensten kan vallen. Dit zou (academisch) onderzoek kunnen belemmeren.

Het onderwerp werd door parlementsleden aangesneden. De Minister van Justitie is echter niet bereid om een wettelijke uitzonderingen op te nemen voor encryptieonderzoek. Maar hij stelt wel dat ‘serieus’ academisch onderzoek niet het omzeilen van technische voorzieningen tot doel zal hebben en daarom niet noodzakelijkerwijs onrechtmatig is. Eveneens hoeft het publiceren van onderzoeksresultaten niet een onrechtmatige daad op te leveren, omdat er onder het algemene aansprakelijkheidsrecht sprake kan zijn van een rechtvaardigingsgrond. De Minister meldt verder dat bij het publiceren van onderzoeksresultaten de grootst mogelijke zorg moet worden betracht, opdat derden niet al te gemakkelijk een technische voorziening kunnen omzeilen.